El Tribunal Supremo de España concede prestación por maternidad a la madre subrogada por vientre/maternidad de alquiler

El Tribunal Supremo de España concede prestación por maternidad a la madre subrogada por vientre/maternidad de alquiler
20 diciembre, 2016 Teresa Fernández de Córdoba

 

 

RESUMEN DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA resuelta por el Pleno del Tribunal Supremo:

Se ha publicado en España, una Sentencia por el Tribunal Supremo nº 953/2016, Sala de lo Social en PLENO (dictada por los 17 Magistrados que la componen), con fecha 16-11-2016, posee un carácter muy relevante puesto que se ha dictado para la UNIFICACIÓN de DOCTRINA, ya que existían criterios doctrinales diferentes en los TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA de España, referentes a la concesión o no de prestaciones por maternidad a la madre que no es la madre biológica sino que ha tenido a su hijo en virtud de la suscripción fuera de España de un contrato de gestación por sustitución. La Sentencia es muy extensa en contenido y fundamentación jurídica, y para mejor comprensión de nuestros lectores hemos extraído literalmente “entre comillas” los párrafos que consideramos mas explicativos, lo añadido con mayúsculas no pertenece a la Sentencia, emite su fallo concediendo el derecho a la prestación por maternidad a la madre subrogada porque considera que no se puede discriminar al hijo que ya forma parte de esta nueva unión familiar; y existe un voto particular.

…“Maternidad por subrogación. Trabajadora que solicita prestaciones por maternidad, tras haber tenido un hijo en virtud de un contrato de gestación por sustitución, hijo que consta inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando la actora como madre y su pareja varón como padre. El INSS deniega la inscripción. La sentencia de instancia ha desestimado la demanda y la Sala de lo Social del TSJ de Madrid ha desestimado el recurso fundamentándolo en las dos sentencias del TJUE de 18 de marzo de 2014 , asuntos C-167/12 y C-363/12 . Se estima el recurso y se concede la prestación de maternidad solicitada. Se fundamenta la sentencia en la interpretación integradora de las normas aplicadas contempladas a la luz de la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014 , en la aplicación que efectúa del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que invoca el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, de los artículos 14 y 39.2 de la Constitución , disponiendo este último que os poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos. Voto Particular.

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3146/2014”

…….”La cuestión que se plantea en el presente asunto es si procede reconocer prestación de maternidad a favor de la trabajadora que, en virtud de un contrato de gestación por sustitución, aparece como madre, en el Registro Civil Consular de Estados Unidos, del niño nacido de la madre biológica que ha renunciado a la filiación materna.

Esta figura se conoce como gestación por sustitución, maternidad subrogada, vientre de alquiler, madres portadoras, madres suplentes…

A tenor de lo establecido en el artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre técnicas de reproducción humana asistida, podría ser definida como “contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

En nuestro ordenamiento tal contrato no está reconocido, a diferencia de lo que sucede en otros países, como por ejemplo Estados Unidos, señalándose en el apartado 1 del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , de sobre técnicas de reproducción humana asistida: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

DIFERENTES CRITERIOS DE LOS TRIBUNALES: “Existen un importante número de sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia que se han pronunciado en sentido dispar acerca de esta cuestión.

A modo de ejemplo, no exhaustivo, podemos citar entre las sentencias que han concedido la citada prestación las siguientes:

Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de octubre de 2012, recurso 1875/2012 ; de 3 de marzo de 2013, recurso 3783/2012 ; 23 de diciembre de 2014, recurso 497/2014 ; de 17 de julio de 2015, recurso 429/2015 ; de 12 de febrero de 2016, recurso 739/2015 y de 31 de marzo de 2016, recurso 577/2015 .

Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 23 de noviembre de 2012, recurso 6240/2011 ; de 9 de marzo de 2015, recurso 126/2015 ; de 1 de julio de 2015, recurso 2460/2015 ; de 15 de septiembre de 2015, recurso 2299/2015 y de 11 de febrero de 2016, recurso 6519/2015 .

En sentido contrario, denegando la prestación se han pronunciado, entre otras las siguientes sentencias:

Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de julio de 2014, recurso 142/2014 y de 5 de octubre de 2015, recurso 473/2015 .

Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de mayo de 2014, recurso 749/2014 y de 3 de mayo de 2016, recurso 651/2016.”

 

RESUMEN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ASUNTO (el nombre de la madre está cambiado para proteger su intimidad):…”La señora. Aurora. celebró conforme a la Ley de 2008 sobre fecundación y embriología humana un convenio de gestación por sustitución para tener un hijo. . El hombre que forma pareja con ella facilitó el esperma, pero el óvulo no era de ella que no estuvo en ningún momento embarazada.

…-La señora Aurora . y el hombre con el que forma pareja solicitaron al tribunal competente la atribución de la patria potestad y les fue atribuido por resolución del tribunal de 19 de diciembre de 2011.

…En virtud de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando pueda amamantar a ese niño o lo amamante efectivamente.

El hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, no constituye una discriminación basada en el sexo contraria al artículo 14 de la Directiva 2006/54 CE del Parlamento Europeo.

CITA Y ESTUDIO DE LAS SENTENCIAS DICTADAS POR EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS:… “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado dos sentencias, relativas a la inscripción de menores nacidos tras una gestación por sustitución, aplicando el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

Procede recordar que el artículo 10.2 de la Constitución dispone que las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por España, entre los que destaca el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. La función y las competencias que los actuales artículos 32 y 46 del Convenio atribuyen al Tribunal Europeo de Derechos Humanos hacen que la interpretación de los preceptos del Convenio por dicho Tribunal tenga una eficacia interpretativa muy relevante respecto de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en nuestra Constitución.

CASO ANTERIOR OCURRIDO EN ESPAÑA RESUELTO POR LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y NOTARIADO:…. “La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009 examina la cuestión referente a dos españoles casados que solicitan la inscripción de los niños nacidos en San Diego mediante la gestación por sustitución.

El encargado del Registro Civil Consular la deniega, en aplicación del articulo 19 de la Ley 14/2006 .

La Dirección General de los Registros y del Notariado estima el recurso, acordando la inscripción, en el Registro Civil Consular, porque entiende que no se trata de una inscripción con base en una declaración del sujeto, lo que obliga a controlar la legalidad de lo manifestado, sino en virtud de una certificación registral extranjera donde consta el nacimiento y la filiación del nacido, operando la “validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España. Por consiguiente, “son aplicables en el presente caso las normas jurídicas españolas que regulan el acceso al Registro Civil español de las certificaciones registrales extranjeras, esto es, el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil y no las normas de conflicto españolas y tampoco las normas sustantivas españolas que determinan la filiación”, siempre que ello no vulnere el orden público internacional español y valorando el “interés superior del menor”.

NORMAS INTERNACIONALES Y NACIONALES APLICABLES:…” Pasamos a la exposición de la normativa aplicable para la resolución de la cuestión controvertida.

Convención sobre los derechos del niño:

Articulo 2: «Todos los derechos deben ser aplicados a todos los niños sin excepción alguna y es obligación del Estado tomar las medidas necesarias para protegerle de toda forma de discriminación»

Artículo 3: «Todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración de su interés superior».

Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales

Artículo 8: «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

  1. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Constitución Española

Artículo 10.2: «las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por España.»

Artículo 39.2: «Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil.

  1. Los niños gozarán de la protección prevista en los Tratados Internacionales que velan por sus derechos».

Estatuto de los Trabajadores

Artículo 45.1: «El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:…d) Maternidad, paternidad…, adopción, o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes».

Artículo 48.4: «En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo…

En los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por cada menor a partir del segundo. Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de suspensión…

En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado, así como en los previstos en el siguiente apartado y en el artículo 48 bis».

Ley General de la Seguridad Social

Artículo 133 bis, actual artículo 177: «A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública ».

Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Articulo 2.2: «Se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación»

EL TRIBUNAL SUPREMO DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO POR GESTACIÓN CUYA NULIDAD SE ENCUENTRA LEGALMENTE ESTABLECIDA EN NUESTRO ORDENAMIENTO, Y LA SITUACIÓN DEL MENOR: “Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato.

En nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Así, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que resultase nulo, artículo 9.2 ET ; en el supuesto en el que se establece pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial, artículo 174.2, actual 220.3 LGSS ; cuando se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo, artículo 36.5 LOEX 4/2000;

PROTECCIÓN DEL MENOR NACIDO DESPUÉS DE LA GESTACIÓN, FORMA UN VÍNCULO FAMILIAR DE HECHO Y UN VÍNCULO QUE DEBE PROTEGERSE CONCEDIENDO LA PRESTACIÓN POR MATERNIDAD, EL MENOR NO PUEDE SER DISCRIMINADO, ES UN HIJO IGUAL ANTE LA LEY INDEPENDIENTEMENTE DE SU FILIACIÓN CONFORME PROCLAMA NUESTRA CONSTITUCIÓN:..”En el asunto examinado el menor, nacido tras la gestación por sustitución, forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares “de facto”, por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad.

Cuarto: De no otorgarse la protección por maternidad -atendiendo a la doble finalidad que tiene, tal y como se consigna en el apartado sexto- al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución , disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación.

EQUIPARA A LA MADRE POR SUBROGACIÓN CON LA MADRE BIOLÓGICA EN DERECHOS AUNQUE NO HAYA HABIDO PARTO: …”Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras diez semanas pueden ser disfrutadas, a opción de la madre, por el padre o por la madre, de forma simultánea o sucesiva. En caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las dieciséis semanas, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor.

En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS , maternidad, adopción y acogimiento”.

FINALMENTE el FALLO de la Sentencia concluye:… “estimando la demanda formulada, declarando el derecho de la actora a percibir la prestación de maternidad durante 112 días, con fecha de efectos de 31 de mayo de 2013 y base reguladora diaria de 114,19 €”.

Juez de Primera Instancia. Miembro del Comité Ejecutivo de la Fundación +Vida.

0 Comentarios

Dejar una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

*

Suscríbete a nuestro boletín y recibe gratis, en tu correo electrónico, nuestras últimas noticias:

Sí, quiero suscribirme ahora

Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar su experiencia de usuario. Si continúa navegando consideramos que acepta su uso. Puede cambiar la configuración u obtener más información pulsando aquí.